Afin de permettre aux personnes morales (notamment les sociétés) et aux entités dépourvues de personnalité morale de droit de privé d’assurer la continuité de leur fonctionnement dans le contexte du Covid-19, le Gouvernement a adopté le 25 mars 2020 une ordonnance instaurant à titre dérogatoire des règles temporaires de fonctionnement pour leurs assemblées (v. notre article) et leurs organes collégiaux de direction ou de surveillance (v. notre article) (Ord. n° 2020-321, 25 mars 2020 : JO, 26 mars). Un décret, en date du 10 avril 2020, précise les conditions d’application de cette ordonnance. Il détaille des mesures communes aux personnes morales et aux entités dépourvues de personnalité morale de droit privé ainsi que des mesures spécifiques aux SARL et à certaines sociétés par actions.
Remarque : le décret prévoit également des dispositions spéciales applicables à certaines personnes régies par le code des assurances (D., art. 9 et 10).
Le décret est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues jusqu’au 31 juillet 2020 (D., art. 13).
- Entités concernées
Le décret présente des dispositions applicables aux personnes et entités mentionnées à l’article 1er de l’ordonnance précitée (D., art. 1). Sont notamment concernés les sociétés civiles, les sociétés commerciales, les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, les GIE et les GEIE, les coopératives, les fonds de dotation, les associations et les fondations (Ord., art. 1).
- Modalités de délégation de pouvoir de l’organe compétent pour convoquer l’assemblée
L’ordonnance du 25 mars 2020 permet, sous certaines conditions, à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée de décider qu’elle se tiendra à « huis clos », c’est-à-dire sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister (CAC, représentants des IRP) ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle. Cet organe peut déléguer ce pouvoir au représentant légal de l’entité concernée (Ord., art. 4). Le décret précise que la délégation doit être établie par écrit et préciser la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l’identité et la qualité du délégataire (D., art. 2). Cette disposition est entrée en vigueur le 14 avril 2020.
- Assouplissement des modalités de communication de certains documents
Lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission permettent aux membres de l’assemblée de voter par correspondance, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou le représentant légal agissant sur délégation) peut décider que les membres de l’assemblée peuvent adresser leurs instructions de vote par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation, le cas échéant sous la forme prévue par les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission (D., art. 3, al. 1).
Remarque : le vote par correspondance (ou vote à distance) des actionnaires à l’assemblée générale est notamment autorisé par le code de commerce au sein des sociétés anonymes (C. com., art. L. 225-107, I et R. 225-76 et s.). Dans les SAS et les associations, il peut être prévu dans les statuts.
Lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission permettent aux membres de l’assemblée de se faire représenter, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) peut décider que les membres de l’assemblée peuvent adresser leurs mandats par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation (D., art. 3, al. 2).
Remarque : sont par exemple concernés les copropriétaires de droits sociaux indivis qui doivent se faire représenter par un mandataire unique chargé de voter en leur nom (C. civ., art. 1844, al. 2 ; C. com., art. L. 225-110), les actionnaires de SA (C. com., art. L. 225-106), les associés de SARL (C. com., art. L. 223-28), les associés de SAS (sauf interdiction par les statuts de toute faculté de représentation) et les associés de société civile si les statuts autorisent la représentation.
Ces dispositions sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 (D., art. 13).
- Mentions à insérer dans le procès-verbal d’assemblée
Lorsque l’assemblée est tenue à « huis clos », en ayant recours soit aux moyens de visioconférence ou de télécommunication soit à la consultation écrite (Ord., art. 4, 5 et 6), le procès-verbal de l’assemblée doit le mentionner. En cas d’assemblée tenue à « huis clos », il doit préciser en outre la nature de la mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, mentionnée à l’article 4, alinéa 1erde l’ordonnance (D., art. 4).
Cette disposition est applicable rétroactivement depuis le 12 mars 2020 (D., art. 13).
- Possibilité de voter par des moyens électroniques de télécommunication
Au sein d’une SARL, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (gérant ou, en cas de carence ou de cessation de ses fonctions et selon l’hypothèse concernée, commissaire aux comptes, associé ou mandataire de justice) peut décider que les associés peuvent voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication dans les conditions prévues à l’article R. 223-20-1 du code de commerce, sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet (D., art. 5, al. 1). Ces moyens doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. La société doit aménager un site exclusivement consacré aux assemblées, auquel les associés ne peuvent accéder qu’après s’être identifiés au moyen d’un code fourni préalablement à la tenue de l’assemblée (C. com., art. R. 223-20-1).
De la même façon, dans une SA ou une SCA, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) peut décider que les actionnaires peuvent voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication dans les conditions prévues à l’article R. 225-61 du code de commerce. Là encore, il n’est pas nécessaire que les statuts prévoient cette possibilité (D., art. 5, al. 1). Un site exclusivement consacré aux assemblées doit être aménagé par la société (C. com., art. R. 225-61).
Remarque : même si le décret ne le précise pas expressément, le respect des conditions prévues aux articles R. 225-97 (transmission de la voix des participants et retransmission continue et simultanée des délibérations) et R. 225-98 (identification préalable à la séance par code d’accès) – textes applicables aux SA et aux SCA - s’impose également.
Ces dispositions sont également applicables aux assemblées d’obligataires, de porteurs de titres participatifs et de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital régies par l’article R. 228-68 du code de commerce (D., art. 5, al. 2). Ces assemblées concernent les sociétés par actions, mais aussi les assemblées d’obligataires de SARL (sur renvoi de C. com., art. R. 223-10).
Ces dispositions sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 (D., art. 13).
- Délais de communication des mandats et des instructions de vote dans les SA
Si le décret assouplit les modalités de communication des mandats (voir ci-dessus), il durcit temporairement les délais de communication des mandats et des instructions de vote dans les SA et les SCA.
Ainsi, lorsqu’il a été décidé que l’assemblée sera tenue à « huis clos » en application de l’article 4, alinéa 1er de l’ordonnance et qu’un actionnaire donne mandat à un autre actionnaire, à son conjoint ou à son partenaire de PACS :
- les mandats avec indication de mandataire, y compris ceux donnés par voie électronique sur le site de la société consacré aux assemblées, peuvent valablement parvenir à la société jusqu’au 4ème jour précédant la date de l’assemblée générale (D., art. 6, 1°) ;
Remarque : cette disposition déroge temporairement à l’article R. 225-80 du code de commerce selon lequel les mandats transmis par la voie électronique sur le site de la société consacré aux assemblées peuvent valablement parvenir jusqu’à 15 heures, heure de Paris, la veille de la réunion de l’assemblée.
- le mandataire doit adresser ses instructions pour l’exercice des mandats dont il dispose, à la société ou à l’intermédiaire habilité par elle, par message électronique à l’adresse électronique indiquée par la société ou l’intermédiaire, sous la forme du formulaire de vote par correspondance mentionné à l’article R. 225-76 du code de commerce, au plus tard le 4ème jour précédant la date de l’assemblée (D., art. 6, 2°).
Remarque : en droit commun, les formulaires de vote à distance doivent être parvenus à la société 3 jours au moins avant la date de réunion de l’assemblée, sauf délai plus court prévu par les statuts. Toutefois, les formulaires électroniques de vote à distance peuvent être reçus par la société jusqu’à la veille de la réunion de l’assemblée générale, au plus tard 15 heures, heure de Paris (C. com., art. R. 225-77, al. 1).
Ces mesures sont entrées en vigueur le 14 avril 2020.
- Modification par un actionnaire de son mode de participation à l’assemblée dans les SA
En droit commun, lorsqu’un actionnaire a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d’admission ou une attestation de participation dans les conditions prévues à la dernière phrase du II de l’article R. 225-85 du code de commerce, il ne peut plus choisir un autre mode de participation à l’assemblée sauf disposition contraire des statuts (C. com., art. R. 225-85, III).
Par dérogation à cette disposition et sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, le décret prévoit que cet actionnaire peut choisir un autre mode de participation à l’assemblée sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société dans des délais compatibles avec les dispositions de l’alinéa 1er de l’article R. 225-77 et de l’article R. 225-80 du code de commerce, tel qu’aménagé par l’article 6 du décret, c’est-à-dire au plus tard le 4ème jour précédant la date de l’assemblée (D., art. 7, al. 1).
Les précédentes instructions reçues sont alors révoquées, par dérogation à l’article R. 225-80 du code de commerce selon lequel les instructions données par voie électronique comportant procuration ou pouvoir sont irrévocables dès leur réception par la société (D., art. 7, al. 2).
Ces mesures sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 (D., art. 13).
- Composition du bureau des assemblées tenues à « huis clos » de certaines sociétés par actions
Au sein d’une SA, si l’assemblée d’actionnaires tenue à « huis clos » ne peut être présidée par le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts, elle est présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux (D., art. 8, I, 1°). Cette disposition est entrée en vigueur le 14 avril 2020.
L’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) désigne deux scrutateurs, qu’il s’efforce de choisir parmi les actionnaires. A défaut, les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires (D., art. 8, I, 2°). Cette disposition est applicable aux assemblées dont la convocation intervient après le 14 avril 2020 (D., art. 13).
Remarque : l’ensemble de ces dispositions est également applicable aux SCA, aux sociétés européennes, aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d’investissement et aux assemblées de porteurs d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Les modalités de désignation des scrutateurs sont aussi applicables aux assemblées d’obligataires, aux assemblées de porteurs de titres participatifs et aux assemblées de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (D., art. 8, II).
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